当前位置:首页 > 技术贝博官网下载 > 关于审理涉及金融不良债权转让案件的若干政策和法律问题(中)正文站内搜索:
关于审理涉及金融不良债权转让案件的若干政策和法律问题(中)
来源:不详2012-3-24收藏

  ——解读最高法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》(中)

  四、限制条款与担保约定

  (一)限制条款的效力

  实践中,金融资产管理公司在与受让人签订不良债权转让合同时,常常约定有禁止向国有银行、各级人民政府、国家机构追偿等要求受让人放弃部分权利条款。对于这类条款的效力,审判实践见解不一。有观点认为,该约定不仅排除了受让人根据法律规定追究应当承担民事责任的部分主体的诉讼权利,而且排除了国家机关和原国有商业银行依法必须承担的出资责任、清算责任等,应当认定无效。也有观点认为,此种约定仅能约束金融资产管理公司与受让人,受让人即便违反该约定向有关国家机关或原国有商业银行提起诉讼的,仅构成对金融资产管理公司的违约,相关主体无权以此抗辩。

  我们认为,此类约定不仅符合金融不良债权剥离政策的目的初衷,而且在法律性质上亦可被视为“利他合同”或“为第三人的合同”。合同法第六十四条规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。WwW.HtfbW.com”虽然就该条款是否明确赋予第三人对债务人的履行请求权,我国学界尚存争论;但从体系解释、法意解释、比较法解释以及目的解释的视角观之,将其解释为赋予了第三人直接针对债务人的请求权更为妥当。据此,上述限制追偿条款实际赋予了受让人针对特定主体的不作为义务,第三人基于对不良债权转让合同的信赖,应当有权以此抗辩受让人对其追偿债务的请求权。因此,《纪要》明确规定人民法院应当认定此类限制条款有效。这也为人民法院有权审查受让人的权利范围确定了理论基础。

  (二)担保约定的效力

  审判实践中,一些不良债权的保证担保合同中通常订有类似“主合同变更需经担保人同意,未经保证人书面同意的免除保证责任”的约定,在金融资产管理公司等债权人向担保人主张承担担保责任时,担保人通常以担保法第二十二条和第二十四条之规定以及合同约定提出免责的抗辩。在最高法院法发[2005]62号《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第二条明确做出“国有商业银行(包括国有控股银行)向金融资产管理公司转让不良贷款,或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的,担保债权同时转让,无须征得担保人的同意,担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定,对债权人转让债权没有约束力”的规定后,仍有观点认为该规定与担保法上述条文相冲突。

  我们认为,保证人之所以自愿为债务人担保,主要源于其对债务人的财产状况及其履约能力的信任,而不是对债权人为何人的关注。也正因为如此,最高法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条采用“责任不加重说”而规定主合同变更“未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任”。事实表明,无论是债权剥离合同还是债权转让合同,其变更的结果通常是减轻担保人的债务负担,最高法院法发[2005]62号《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第二条继续遵循《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条的规定精神。鉴于实务中仍有不同观点,为维持司法政策的一致性,《纪要》对此再次重申:“国有银行向金融资产管理公司转让不良债权,或者金融资产管理公司收购、处置不良债权的,担保债权同时转让,无须征得担保人的同意,担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定,对债权人转让债权没有约束力。”

  五、优先购买与司法导向

  为最大程度地减少国有资产流失,实现私权处分与公共利益、金融债权与职工债权、市场竞争与国家干预、历史问题与现行法则等诸多价值的权衡目的,国家相关主管部门达成一个重要共识:赋予相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司对不良债权的优先购买权。《纪要》对此亦做出明确规定。由于绝大多数不良债权目前均已处置完毕,因此《纪要》关于优先购买权的规定内容主要是适用于某些转让行为被认定无效后再行处置的情形,以及将来国家允许适用《纪要》规则的其他金融机构处置和清收不良债权的情形。应当注意的是整体资产包转让情形中“主要债务人注册登记地”的概念。所谓“主要债务人”是指在整体“资产包”总债权额中所占份额较大,或者人数较多且债权份额比重较大的债务人。所谓“注册登记地”是指注册登记各机关所在地。

  审判实践中,经常出现债务人在金融资产管理公司转让不良债权时主张行使优先购买权的情形。应否允许债务人主张优先购买权,无论是审判实践中,还是国家相关部委间,均存在赞成与反对两种意见。我们认为,尽管国有商业银行已经或即将上市,但由于各种因素的影响导致这些国有商业银行仍然不断产生不良资产。如果赋予债务人优先购买权,就可能为潜在的债务人提供一个逃债机会,即债务人从国有商业银行贷款之后久拖不还,直至将贷款拖成不良债权,进而在不良债权处置时要求行使优先购买权。《纪要》关于“债务人主张优先购买不良债权的,人民法院不予支持”的明确规定,充分彰显了最高法院“维护诚信体系、制裁恶意逃债”的司法导向。

  六、国企诉权与诉讼程序

  (一)赋予国企诉权的依据

  国有企业债务人能否对金融不良债权转让合同的效力提起无效之诉,是司法政策文件制定过程中争议较大的问题。通常认为,在债权转让中,债权人仅对债务人负有《合同法》第八十条规定的通知义务;而债务人对于转让合同的效力不应享有诉权。但是,《纪要》明确了国有企业债务人以损害国有资产等为由提起不良债权转让合同无效的诉权。理由有三:其一,《金融资产管理公司条例》导言中明确规定:“为了规范金融资产管理公司的活动,依法处理国有银行不良贷款,促进国有银行和国有企业的改革和发展,制定本条例”。分析该导言,可以发现其蕴含着调整国有企业债务人利益的目的,因此国有企业债务人对不良债权转让合同的效力便具有可诉之利益。根据民事诉讼法学关于“诉之利益”的法理,不良债权转让直接关涉了国有企业债务人的根本利益,故而有必要肯定国有企业债务人提起不良债权转让合同无效的诉讼主体资格。其二,由于国有企业经营管理国有资产是经过国有资产监督机构授权的,因此国有企业便具备了企业法人和国有资产管理机构代理人的双重身份。在国有资产监管机构未就金融不良债权转让合同主张无效的场合,国有企业债务人可以国有资产管理机构代理人的身份提起合同无效之诉。国有资产经营管理理论为此提供了理论基础。其三,最大限度地防止国有资产流失,可谓《纪要》的重要目的之一。如果不赋予国有企业债务人提起不良债权转让合同无效之诉权,人民法院将难以启动对债权转让合同效力的审查,从而导致防止国有资产流失规则目的之落空。



关于办理六合彩赌博案件的若干意见

发文单位:广东省高级人民法院广东省人民检察院广东省公安厅

  近年来,我省一些地方利用香港“六合彩”进行赌博的违法犯罪活动突出,严重扰乱社会治安秩序,人民群众反映强烈。各级公检法机关要认真贯彻省委领导同志关于“重锤打庄家,惩治保护伞”的指示精神,坚持依法“从重从快”的方针,坚决打击取缔“六合彩”赌博活动。为了充分运用法律武器,依法打击犯罪,现就办理“六合彩”赌博案件适用法律的有关问题,提出以下意见:

  一、关于利用“六合彩”进行赌博活动的定罪处罚对以营利为目的,组织、招引他人进行“六合彩”赌博活动的庄家、赌头,应依法从严惩处。对接受3人以上投注,且收受投注额累计在2万元以上的,依据《刑法》第303条之规定,以赌博罪追究刑事责任。接受投注的人数少,投注金额不大,不构成犯罪的,应依据《广东省禁止赌博条例》的有关规定进行处罚。

对明知庄家、赌头进行赌博活动,仍多次帮助收注登记、结算以及交接赌款并从中渔利的行为人;明知庄家、赌头利用“六合彩”进行赌博活动,而多次或长期为其提供赌博活动场所的,以赌博共犯论处。

  对以“六合彩”赌博为诱饵,收取投注款后携款潜逃的,应依照《刑法》第266条的有关规定,以诈骗罪论处。对“六合彩”赌博活动中的一般参赌人员,原则上不以犯罪论处,在做好取证工作,责令具结悔过后,可视其情节从轻或免除处罚,但对其中以赌博为生或主要经济来源者,应以赌博罪论处。

  二、关于非法制售“六合彩”宣传资料的定罪对非法印制、销售“六合彩”赌博“小报”、“图书”等赌博宣传资料的行为,按照最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定,以非法经营罪论处,其中“情节严重”和“情节特别严重”的界限,应依照该解释第12条、13条、14条、17条的规定予以认定。“六合彩”赌博活动的庄家、赌头,为组织、操纵赌博活动而直接或指使他人印制、销售“六合彩”赌博宣传资料,数量较大,已构成犯罪的,应予以数罪并罚。

  三、凡因“六合彩”赌博或非法经营活动引发其他犯罪行为构成数罪的,依法予以数罪并罚。

  四、国家工作人员参与“六合彩”赌博或非法经营活动,构成犯罪的,从重处罚;对充当“六合彩”赌博的“保护伞”,构成共犯或其他犯罪的,要依法从重处罚。

  五、对“六合彩”赌博或非法经营犯罪的惩处,要在适用自由刑的同时,依法适用财产刑,从经济上打击犯罪分子。

  六、关于办理利用“六合彩”赌博案件中的证据当前,在办理利用“六合彩”赌博案件过程中,发现涉案人员故意销毁证据,庄家、赌头以及参赌人员以绰号、别名或利用不记名的充值卡、储值卡、IC卡等电话卡收注、投注的情况十分普遍,给取证工作带来了很大的困难,因此,在办理此类案件过程中,要坚持“基本事实清楚、基本证据确凿”的原则,不要过分纠缠枝节问题。对于那些没有涉案人员供述,但其他证据确实充分的,也应予以认定。

  七、办理利用“赛马”、“足球赛”等其他形式进行赌博的案件,参照以上意见执行

[来源:http://www.htfbw.com/hetong/jishu/201203/2431.html ]
Copyright ? 2012 贝博官网下载网 www.htfbw.com, All Rights Reserve 网站地图